魏玉瑾律师代理被告陈某某劳动争议一审民事判决书

　　天津xx劳务服务有限公司与陈某某劳动争议一审民事判决书

　　案  由劳动争议案  号（2019）豫1103民初649号

　　河南省漯河市郾城区人民法院

　　民 事 判 决 书

　　（2019）豫1103民初649号

　　原告：天津xx劳务服务有限公司。

　　法定代表人：郭x。

　　委托诉讼代理人：解翠英，系该公司工作人员。

　　被告：陈某某，男，汉族，19xx年xx月xx日出生，住漯河市召陵区。

　　委托诉讼代理人：魏玉瑾，河南汇恒律师事务所律师。

　　原告天津xx劳务服务有限公司（以下简称“xx公司”）诉被告陈某某劳动争议一案，本院于2019年2月18日受理后，依法由审判员张昊适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告xx公司的委托诉讼代理人谢x英、被告陈某某及其委托诉讼代理人魏玉瑾均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告请求依法判令：1、原告与被告之间不存在劳动关系，原告不承担被告二倍工资；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告登记注册地址为天津市，其主要业务内容是承揽工厂劳务外包项目。一旦签订合同承包了具体项目，原告会指派部分人员入驻当地并在当地的劳务市场临时招用一批农民工提供劳务。待合同期满工程结束，原告便撤掉该地办事处将原派出人员收回或者指派到其他省市的项目部工作，并在别地按照需求另行雇佣一批农民工提供劳务。被告为原告在漯河承包项目后临时招录的雇员，双方为雇佣关系。被告的工作形式及工作内容均不符合事实劳动关系的构成要件，双方既然是雇佣关系，原告就没有义务与其签订劳动合同。被告入职时已经59岁，结合社会日常用工的习惯，用人单位不可能招用马上超过60周岁的人员为其正式稳定的职工，因此从年龄上双方更加符合雇佣关系的构成要件。因此，裁决书对被告提出的自2018年5月16日起与原告存在事实劳动关系的主张予以采信的认定存在错误。鉴于原告与被告之间不存在劳动关系，因此原告也不需要按照法律规定向被告支付2016年3月的二倍工资819.9元。故为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。

　　针对原告的诉称，被告辩称：原告起诉状所述不属实，应当驳回。

　　当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据庭审情况及本院对证据的认定，本院确认本案事实如下：用工单位河南大河新型建材有限公司（以下简称“大河公司”）为甲方、劳务单位xx公司为乙方，签订劳务派遣协议一份，约定乙方向甲方派遣劳务人员用于甲方生产及仓储；乙方应按照法律要求与劳务人员签订固定期限劳动合同，并为其劳务人员缴纳各种社会农民工范畴内的保险及其他费用，费用由乙方承担；并对用工范围、人数、作业内容、劳务费计算标准及支付方式等内容做了约定。

　　2018年5月16日上午，原告的员工谢x英通过漯河市人力资源和社会保障局院内人才市场举办的招聘会招聘到被告，即把被告作为原告的派遣员工派遣至大河公司从事上料工工作，原告按月向被告发放工资，期间原告一直未与被告签订劳动合同亦未为被告缴纳各项社会保险。2018年6月25日，被告在工作期间受伤，被送至医院住院治疗。2018年7月31日，被告向漯河市郾城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，2018年10月8日，漯河市郾城区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、确认被告与原告自2018年5月16日起建立劳动关系；二、原告自裁决生效之日起7日内支付被告二倍工资819.9元。原告对仲裁裁决有异议，故形成本案诉讼。

　　本院认为：《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。该通知第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，原告与被告均具有合法的主体资格，被告作为原告的派遣员工在大河公司工作，原告按月为被告发放工资，以上有劳务派遣协议、工装、就餐卡、工资流水及庭审陈述相互印证，故双方自2018年5月16日起建立劳动关系。对原告称被告入职时已经59岁，不符合日常用工习惯，但入职年龄并非法律禁止性规定，亦不能以此作为认定双方不存在劳动关系的依据。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，劳务派遣协议约定原告应按照法律要求与被告签订固定期限劳动合同，而原告一直未与被告签订劳动合同，故原告应当向被告每月支付二倍的工资。支付二倍工资的起算点为用工之日起满一个月的次日，即支付二倍工资的期间为2018年6月17日起至2018年6月25日止。被告提交的工资流水载明原告分别于2018年6月26日、2018年7月21日向被告支付工资1740.25元、2223元，即被告的月平均工资为1981.63元。结合关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（【劳社部发〔2008〕3号】）中月计薪天数的规定，故原告仍应向被告支付二倍工资差额1981.63元/月÷21.75天×9天=819.98元。

　　综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

　　确认原告天津xx劳务服务有限公司与被告陈某某自2018年5月16日起建立劳动关系；

　　二、原告天津xx劳务服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告二倍工资差额819.98元。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案诉讼费10元，由原告天津xx劳务服务有限公司负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。

　　审判员

　　张x

　　二〇一九年四月三日

　　书记员

　　刘x